[변호사시험] 1회 공법 사례형 - 제2문

A주식회사는 2000. 3.경 안동시장으로부터 분뇨수집·운반업 허가를 받은 다음 그 무렵 안동시장과 사이에 분뇨수집·운반 대행계약을 맺은 후 통상 3년 단위로 계약을 연장해 왔는데 2009. 3. 18. 계약기간을 그 다음 날부터 2012. 3. 18.까지로 다시 연장하였다. B주식회사는 하수도법 및 같은 법 시행령 소정의 시설, 장비 등을 구비하고 2011. 11. 10. 안동시장에게 분뇨수집·운반업 허가를 신청하여 같은 해 12. 1. 허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받았다. 안동시장은 이 사건 처분 후 안동시 전역을 2개 구역으로 나누어 A, B주식회사에 한 구역씩을 책임구역으로 배정하고 각각 2014. 12. 31.까지를 대행기간으로 하는 새로운 대행계약을 체결하였다. A주식회사는 B주식회사에 대한 이 사건 처분은 허가기준에 위배되는 위법한 처분이라고 주장하면서 안동시장을 상대로 2011. 12. 20. 관할 법원에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.

【참조조문】
하수도법
제1조(목적) 이 법은 하수도의 설치 및 관리의 기준 등을 정함으로써 하수와 분뇨를 적정하게 처리하여 지역사회의 건전한 발전과 공중위생의 향상에 기여하고 공공수역의 수질을 보전함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
2. “분뇨”라 함은 수거식 화장실에서 수거되는 액체성 또는 고체성의 오염물질(개인하수처리시설의 청소과정에서 발생하는 찌꺼기를 포함한다)을 말한다.
10. “분뇨처리시설”이라 함은 분뇨를 침전·분해 등의 방법으로 처리하는 시설을 말한다.
제3조(국가 및 지방자치단체의 책무)
  ➀ 국가는 하수도의 설치·관리 및 관련 기술개발 등에 관한 기본정책을 수립하고, 지방자치단체가 제2항의 규정에 따른 책무를 성실하게 수행할 수 있도록 필요한 기술적·재정적 지원을 할 책무를 진다.
  ➁ 지방자치단체의 장은 공공하수도의 설치·관리를 통하여 관할구역 안에서 발생하는 하수 및 분뇨를 적정하게 처리하여야 할 책무를 진다.

제41조(분뇨처리 의무)
  ➀ 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 수집·운반 및 처리하여야 한다. 이 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 제45조의 규정에 따른 분뇨수집·운반업자로 하여금 그 수집·운반을 대행하게 할 수 있다.

제45조(분뇨수집·운반업)
  ➀ 분뇨를 수집(개인하수처리시설의 내부청소를 포함한다)·운반하는 영업(이하 “분뇨수집·운반업”이라 한다)을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준에 따른 시설·장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항 중 환경부령이 정하는 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 변경신고를 하여야 한다. 
  ➄ 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 효율적으로 수집·운반하기 위하여 필요한 때에는 제1항에 따른 허가를 함에 있어 관할 구역의 분뇨 발생량, 분뇨처리시설의 처리용량, 분뇨수집·운반업자의 지역적 분포 및 장비보유 현황, 분뇨를 발생시키는 발생원의 지역적 분포 및 수집·운반의 난이도 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다.

부칙 
이 법은 2000. 1. 1.부터 시행한다.

※ 위 하수도법의 일부 조항은 가상의 것이며 현재 시행 중임을 전제로 할 것

 

 

 

1. 위 소송에서 A주식회사에게 원고적격이 인정되는가?(30점)

Answer Point. 행정소송법 상 취소소송 원고적격 ☞ 법률상 이익의 의미 ☞ 제3자소송

I. 논점

II. 취소소송상 원고적격
1. 의의
취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조). 따라서 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자도 법률상 이익이 인정될 경우 취소소송을 제기할 수 있다(2001두4450).

2. 법률상 이익
당해 처분 등의 근거가 되는 법규에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하므로, 단지 간접적이거나 사실적, 경제적인 이해관계를 가지는데 불과한 경우에는 행정소송을 제기할 법률상의 이익이 없다(91누13700). → 개별적, 직접적, 구체적 이익

3. 경업자소송상 원고적격
일반적으로 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인·허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다(2001두4450).

III. 결론

 

 

 

2. 만약, 이 사건 처분의 절차가 진행 중인 상태에서 A주식회사가 안동시장을 상대로 “안동시장은 B주식회사에게 분뇨수집·운반업을 허가하여서는 아니 된다.”라는 판결을 구하는 행정소송을 관할 법원에 제기하였다면 이러한 소송이 현행 행정소송법상 허용될 수 있는가?(10점)

Answer Point. 의무이행소송 제기 가능 여부 예방적 금지소송 제기 가능 여부

I. 논점

II. 의무이행소송 가부
1. 의의
법원으로 하여금 행정청이 적극적으로 행정처분을 하도록 명할 것을 법원에 청구하는 소송이다.

2. 판례
현행 행정소송법상 의무이행소송이나 의무확인소송은 인정되지 않으며, 행정심판법이 의무이행심판청구를 할 수 있도록 규정하고 있다고 하여 행정소송에서 의무이행청구를 할 수 있는 근거가 되지 못한다(91누4126).
☞ 현행 행정소송법상 불인정. 행정심판법 상 인정되더라도 마찬가지.

III. 결론

(※의무이행소송 아님에 유의)

I. 논점

II. 예방적 금지소송 가부
1. 의의
행정청이 장래에 행하는 공권력 행사로 인해 권익 침해가 예상되는 경우 이를 방지하기 위한 소송이다.

2. 판례
행정청이 일정한 적극적인 처분을 하지 못하도록 그 금지를 구하는 예방소송인 이른 바 금지소송이나 부작위의무확인소송, 작위의무확인소송은 부적법하다(88누3314).

III. 결론

 

 

 

3. 안동시장은 이 사건 처분을 함에 있어 분뇨수집·운반업 허가에 필요한 조건을 붙일 수 있다는 하수도법 제45조 제5항에 따라 B주식회사에게 안동시립박물관 건립기금 5억 원의 납부를 조건으로 부가하였다.
(1) 위 조건의 법적 성질은?(7점)
(2) 위 조건은 위법한가?(15점)
(3) B주식회사는 위 조건만의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송을 제기할 수 있는가?(8점)

Answer Point (1). 부관 중 부담
Answer Point (2). 부담 부가의 조건
Answer Point (3). 부관 취소 또는 무효확인 소송 가부 (부관의 독립쟁송 가능성)

I. 논점
허가 조건 부과한 행위의 법적 성질 및 위법 여부를 논하고 이를 취소하는 소송 제기 가능성을 검토한다.

II. 위 조건의 법적 성질 - 문제 3의 (1)
행정행위 상 주된 의사표시에 부가한 종된 의사표시를 부관이라 하며, 부관 중 처분의 상대방에게 작위, 부작위,  급부 또는 수인의무를 부가하는 것을 부담이라 한다. 허가에 건립기금 납부를 조건으로 한 부관은 처분의 상대방에게 작위 의무를 부가하므로 부담에 해당한다.

III. 위 조건의 위법 여부 - 문제 3의 (2)
1. 부담의 원칙
수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다(2005다65500).
☞ 법률상 규정이 있다면 부관을 붙일 수 있고, 수익적 행정처분은 근거규정이 없더라도 부담을 붙일 수 있다. 이러한 부담은 상대방과 그 내용을 협의하여 정할 수 있다.

2. 부당결부금지원칙
부당결부금지의 원칙이란 행정주체가 행정작용을 함에 있어서 상대방에게 이와 실질적인 관련이 없는 의무를 부과하거나 그 이행을 강제하여서는 아니된다는 원칙을 말한다(2005다65500). 가령 건축물의 건축허가와 도로기부채납의무는 별개의 것인바, 도로기부채납의무를 불이행하였음을 이유로 하는 준공거부처분은 건축법에 근거없이 이루어진 부당결부로서 위법하다(92누10364)고 판시한 바 있다.

3. 소결
분뇨수입, 운반업 허가에 대하여 시립박물관 건립기금을 부담시킨 부관은 부당결부금지원칙에 위반되므로 위법하다.

IV. 부관의 독립쟁송가능성 검토 - 문제 3의 (3)
1. 부담에 대한 취소 또는 무효 확인 소송
부담은 다른 부관과 달리 그 자체가 행정행위에 해당한다. 따라서 부담은 독립적으로 항고소송의 대상이 될 수 있다(91누1264).

2. 소결

 

 

 

4. 위 조건이 부가된 처분을 받은 B주식회사가 하수도법 제45조 제5항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구할 경우 그 적법 여부에 관하여 다음 사항을 검토하시오.

(1) 기본권 주체성(10점) 
(2) 자기관련성(5점) 
(3) 직접성(10점) 
(4) 보충성(5점)

Answer Point. 헌법소원심판 적법성 요건 중 문제에서 요구하는 요건만 정확하게 검토한다.

I. 기본권 주체성 - 문제4의 (1)
1. 논점
B 회사는 법인이므로 기본권 주체성이 인정되는지 검토한다.

2. 회사의 기본권 주체성
헌법재판소는 기본권의 보장에 관한 각 헌법규정의 해석상 국민(또는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인과 사법인)만이 기본권의 주체라 할 것(93헌마120)이라고 적시하고 있다. 또한 기본권의 성질상 자연인에게만 인정될 수 있는 기본권이 아닌 한 기본권의 주체가 될 수 있으며, 헌법상의 기본권을 향유하는 범위 내에서는 헌법소원심판청구능력도 있다고 할 것이다(92헌마177)라고 하여 법인의 누릴 수 있는 기본권에 대하여 법인에게 기본권 주체성이 인정된다고 적시하고 있다.

3. 소결


II. 자기관련성 - 문제4의 (2)
1. 의의
기본권침해의 자기관련성이란 심판대상규정에 의하여 청구인들의 기본권이 ‘침해될 가능성’이 있는가에 관한 것이다(99헌마289). ☞ 헌법소원의 대상이 되는 규정이 청구인들의 기본권을 침해하는가. 즉, 청구인이 당해 규정에 의한 기본권 침해의 당사자인가 여부를 의미한다. (청구인이 관련있는지)

2. 소결


III. 직접성 - 문제4의 (3)
1. 의의
기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로, 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(93헌마283). ☞ 헌법소원의 대상이 되는 규정이 다른 매개 없이 그 법령 자체에 의하여 청구인의 기본권을 침해하는지 여부를 의미한다. (직접 침해하는지)

2. 소결


IV. 보충성