[변호사시험] 제 1회 공법 사례형 - 제1문

고용노동부 소속 공무원 甲은 2011. 9. 22. 23:00경 자신의 집에서 Y 인터넷포털 사이트에 있는 자신의 블로그에 “A정당을 반대한다. B정당만이 국민을 위한 참된 정당으로서 강추!!! A정당 소속 국회의원 乙은, 있는 자만을 대변하고 부동산투기로 축재한 부패한 정치인이다. 그런 乙이 다음 총선에 또 나오기 위해 후보자로 등록한 것은 민주주의의 수치다.”라는 글을 게시하였다.

甲의 위 글이 네티즌의 폭발적인 관심과 지지를 받았고, 고용노동부장관은 甲이 특정 정당을 지지, 반대하는 행위를 함으로써 공무원에게 금지된 정치적 행위를 하였다는 이유로 甲에게 감봉 2개월의 징계처분을 하였다. 이에 甲은 징계처분에 대하여 법령에 따른 소청심사를 거쳐 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 甲은 위 소송 계속 중, 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호가 헌법상 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서, 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2011. 11. 4. 기각당하였다. 이에 甲은 같은 달 22. 위 기각결정문을 송달받고 2011. 12. 16. 위 법령조항들에 대하여 헌법소원심판을 제기하였다.

【참조조문】
국가공무원법 시행령
제27조(정치적 행위)
① 법 제65조의 정치적 행위는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정치적 목적을 가진 것을 말한다.
  1. 정당의 조직, 조직의 확장, 그 밖에 그 목적 달성을 위한 것
  2. 특정 정당 또는 정치단체를 지지하거나 반대하는 것
  3. 법률에 따른 공직선거에서 특정 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하기 위한 것

② 제1항에 규정된 정치적 행위의 한계는 제1항에 따른 정치적 목적을 가지고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다. 
  1. 시위운동을 기획·조직·지휘하거나 이에 참가하거나 원조하는 행위 
  2.정당이나 그 밖의 정치단체의 기관지인 신문과 간행물을 발행·편집·배부하거나 이와 같은 행위를 원조하거나 방해하는 행위 
  3.특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하거나 공직선거에서 특정 후보자를 지지 또는 반대하는 의견을 집회나 그 밖에 여럿이 모인 장소에서 발표하거나 문서·도서·신문 또는 그 밖의 간행물에 싣거나 인터넷포털 사이트의 게시판, 대화방, 블로그 등에 게시하는 행위

※ 위 국가공무원법 시행령 일부 조항은 가상의 것이며 현재 시행 중임을 전제로 할 것

 

1. 甲의 위 법령조항들에 대한 헌법소원심판청구는 적법한가?(30점)

Answer Point. 헌법소원심판청구의 적법성 검토

I. 논점
헌재법 68조 2항은 심판의 대상성, 법원의 제청신청 기각 결정, 재판의 전제성, 청구기간, 그리고 변호사강제주의를 요건으로 한다. 사안에서 심판의 대상성, 재판의 전제성, 청구기간을 중심으로 검토한다.

II. 심판의 대상성
헌재법 68조 2항은 위헌 대상을 법률로 한정하고 있다.
따라서 甲의 국가공무원법에 대한 헌법소원심판청구는 적법하나, 시행령에 대한 청구는 부적법하다.

III. 재판의 전제성
1. 요건
①구체적 사건의 법원의 계속 중, ②당해 소송사건의 재판에 적용, ③다른 내용의 재판을 하게 될 것 (결론이나 주문, 이유, 내용이나 효력에 관한 법률적 의미 변화)
2. 검토
국가공무원법 제78조 제1항 제1호(징계 사유), 제65조 제4항(정치적 행위 금지의 대통령령 위임)은 甲의 정치행위에 따른 징계처분 취소소송이 법원에 계속 중이고, 상기 법령이 재판에 적용되며, 위헌으로 판단될 경우 결론이나 주문이 달라질 수 있어 재판의 전제성을 충족한다.

IV. 청구기간 준수 여부
1. 위헌법률심판제청 기각 결정 통지를 받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌재법 제69조 제2항).
2. 검토 : 甲은 2011. 11. 22. 기각 결정문을 송달 받았다. 甲이 헌법소원을 제기한 2011. 12. 16.은 역수 상 송달일로부터 30일 이내임이 명백하므로 청구기간을 준수하였다.

V. 결론

 

 

2. 국가공무원법 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 과잉금지의 원칙에 위배되어 甲의 헌법상 정치적 표현의 자유를 침해하는가?(45점)

Answer Point. 정치적 표현의 자유 의미, 과잉금지원칙 위배 여부

I. 논점

II. 정치적 표현의 자유
 1. 의미
정치적 자유권이라 함은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성ㆍ발표할 수 있는 자유라고 할 수 있다. 이러한 정치적 자유권에는 정치적 의사를 자유롭게 표현하고, 자발적으로 정당에 가입하고 활동하며, 자유롭게 선거운동을 할 수 있는 것을 주된 내용으로 한다(2001헌마710).
즉, 정치적 표현의 자유는 정치적 자유권으로서 보장되고 있다.

 2. 공무원의 정치적 자유권의 제한
국가공무원법 제65조에 따라 공무원의 정치 운동 금지를 규정하고 있다. 따라서 국가공무원법 제65조 

III. 과잉금지원칙 위배 여부
 1. 목적의 정당성 및 수단의 적절성
공무원의 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다(헌법 제7조 제2항). 따라서 공무원의 정치적 중립 보장을 위한 것으로서 입법 목적이 정당하며, 위반 시 징계토록 한 위 조항은 이러한 중립성을 강제하여 지키게 하므로 수단으로서 적절하다.

 3. 침해의 최소성 및 법익의 균형성
공무원의 정치적 행위가 직무 내의 것인지 직무 외의 것인지 구분하기 어려운 경우가 많고, 설사 공무원이 근무시간 외에 혹은 직무와 관련 없이 정당과 관련한 정치적 표현행위를 한다 하더라도 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 기대와 신뢰는 유지되기 어렵다. 나아가 공무원의 행위는 근무시간 내외를 불문하고 국민에게 중대한 영향을 미친다고 할 것이므로, 직무 내의 정당 활동에 대한 규제만으로 공무원의 근무기강을 확립하고 정치적 중립성을 확보하는 데 충분하다고 할 수 없다(2011헌바42). 따라서 위 조항은 침해의 최소성을 충족하며, 이를 통해 달성하는 헌법상 공무원의 정치적 중립이라는 공익이 공무원 개인의 자유권 제한이라는 사익보다 중하므로 법익의 균형성을 충족한다.

(☞ 인터넷 익명성에 비추어 과도한 제약이라는 의견도 있을 수 있으나, 헌법상 정치적 중립성 보장이란 공무원이 특정 정치적 사안에 영향을 주는 행위 자체를 경계하는 것으로 해석해야 하므로 합헌 의견이 타당한 것 같다.)

IV. 결론

 

3. C선거관리위원회는 甲의 위 게시글이 공직선거법 제82조의4 제2항에 위반되는 정보라는 이유로 동법 제82조의4 제3항, 제4항에 따라 Y인터넷포털 사이트 운영자에게 삭제를 요청하여 글은 삭제되었다. 甲은 동법 제82조의4 제3항, 제4항이 검열금지원칙에 위배된다고 주장한다. 甲의 주장의 정당성을 판단하시오.(25점) 

Answer Point. 사전검열금지원칙 요건, 내용

I. 논점

II. 사전검열금지원칙
 1. 요건
언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열과 집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다(헌법 제21조 제2항 )라고 하여 검열금지를 금지하고 있다. 이러한 검열은 ① 표현물 제출의무 ② 행정권이 주체가 된 사전심사절차 ③ 허가 받지 아니한 표현 금지 ④ 심사절차 관철 수단을 요건으로 한다.

 2. 검토
검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻하며, 정신작품의 발표 이후에 비로소 취해지는 사후적인 사법적 규제를 금지하지 않는다(91헌바10).

III. 결론