[변호사시험] 2회 공법 사례형 - 2문

甲은 1992년 3월부터 공무원으로 재직하면서 2012년 3월 31일자로 퇴직을 하여 최종보수월액의 70%에 해당하는 퇴직연금을 지급받아 오던 자이다.
그런데 국회는 2012년 8월 6일 공무원연금법을 개정하여, (1) 공무원연금법상 재직 공무원들이 납부해야 할 기여금의 납부율을 보수월액의 85/1000로 인상하고, (2) 퇴직자들에게 지급할 퇴직연금의 액수도 종전 최종보수월액의 70%에서 일률적으로 최종보수월액의 50%만 지급하며, (3) 공무원의 보수인상률에 맞추어 연금액을 인상하던 것을 공무원의 보수인상률과 전국소비자물가변동률의 차이가 3% 이상을 넘지 않도록 재조정하였다. (4) 그리고 경과규정으로, 재직기간과 상관없이 개정 당시 재직 중인 모든 공무원들에게 개정법률을 적용하는 부칙 조항(이 사건 부칙 제1조)과, 퇴직연금 삭감조항은 2012년 1월 1일 이후에 퇴직하는 모든 공무원에게 소급하여 적용하는 부칙 조항(이 사건 부칙 제2조)을 두었으며 동 법률은 2012년 8월 16일 공포되어 같은 날부터 시행되었다.
공무원연금관리공단은 개정법률의 시행에 따라 2012년 8월부터 甲에게 최종보수월액의 70%를 50%로 삭감하여 퇴직연금을 지급하였다. 
甲은 공무원연금관리공단을 상대로 2012년 8월 26일 자신에게 종전대로 최종보수월액의 70%의 연금을 지급해 줄 것을 신청하였으나, 공무원연금관리공단은 2012년 9월 5일 50%를 넘는 부분에 대하여는 개정법률에 따라 그 지급을 거부하였다. 이에 甲은 감액된 연금액을 지급받기 위하여 위 거부행위를 대상으로 하여 서울행정법원에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.
한편, 乙은 1992년 3월부터 20년 넘게 공무원으로 재직하여 오던 중 임용당시 공무원 결격사유가 있었던 사실이 발견되었고, 乙은 이를 이유로 2012년 3월 31일 당연퇴직의 통보를 받게 되었다. (이상 공무원연금법의 내용은 가상의 것임을 전제로 함)

 

 

 

1. 甲이 제기한 행정소송은 적법한가? 만약 적법하지 않다면 甲이 취할 조치는? (10점)

Answer Point. 국가를 상대로 한 금전급부에 관한 소송 ☞ 항고소송 vs. 당사자소송

I. 항고소송과 당사자소송의 구별기준
권리가 행정청의 결정에 의해 확정되는 경우에는 항고소송으로, 법령에 의해 구체적 권리가 이미 확정되어 있어 행정청의 결정이 단순 사실행위에 불과한 경우에는 당사자소송으로 제기할 수 있다. 따라서 甲이 제기한 행정소송은 이미 구체적 권리가 법령에 의해 확정되어 있으므로 공무원연금관리공단을 대상으로 한 항고소송을 제기한 행위는 부적법하다. (판례도 이와 같다 ; 2004두244)
☞ 금전지급에 관한 권리가 공무원연금법에 의하여 이미 확정되어 있으므로 공무원연금관리공단의 결정은 단순 사실행위에 불과하다. 따라서 甲은 당사자소송을 제기하여야 하므로 위 소송은 부적법하다.


II. 甲이 취할 조치
법원은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다(행정소송법 제21조 제1항).
☞ 甲은 행정소송법 제21조 제1항에 따라 사실심 변론종결시까지 당사자소송으로의 소의 변경을 신청할 수 있다.

 

2. 乙에 대한 공무원 임용행위에 관하여,
(1) 만약 乙에 대한 공무원 임용행위가 당연무효가 아니라면, 乙은 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 있는가? (5점)
(2) 만약 乙에 대한 공무원 임용행위가 당연무효라면, 乙은 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 있는가? (15점)

Answer Point. 무효, 취소의 효과, 퇴직통보의 처분성

I. 취소사유인 공무원 임용행위의 효과 - 문제2의 (1)
乙에 대한 공무원 임용행위가 취소사유인 경우, 乙에 대한 당연퇴직 통보는 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. 따라서 乙은 퇴직통보 전까지는 공무원 신분을 유지하므로 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 있다.


II. 당연무효인 공무원 임용행위의 효과 - 문제2의 (2)
1. 퇴직통보의 처분성
乙에 대한 공무원 임용행위가 당연무효인 경우, 공무원 지위상실은 법령에 의하여 당연히 발생하는 것이므로 퇴직통보는 단순 사실행위에 불과하여 처분성이 없다.

2. 퇴직연금 등 지급 청구권 인정 여부
당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득할 수 없으므로, 사실상 근무하여 왔더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 없다(95누9617). 따라서 乙은 퇴직연금, 퇴직급여 등에 대한 지급 청구권이 인정될 수 없다.

(※ 공무원연금에 기납부한 금원에 대한 부당이득반환청구는 가능할 것)

3. 甲은 위 행정소송 계속 중 이 사건 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제1조와 제2조는 위헌이라고 주장하면서 2012년 10월 5일 서울행정법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나 동 법원은 같은 해 10월 19일 이를 기각하였고 그 기각결정의 정본은 10월 22일 甲에게 송달되었다. 대리인으로 선임된 변호사 丙은 그로부터 한 달 뒤인 11월 22일 이 사건 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제1조와 제2조가 청구인의 행복추구권, 재산권, 공무담임권과 평등권을 과잉하게 침해할 뿐만 아니라, 법치국가원리에서 나오는 신뢰보호의 원칙에도 위반된다고 주장을 하면서 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다.

 

(1) 甲이 제기한 헌법소원심판이 적법하기 위한 요건들을 검토한 다음, 적법 여부에 대한 결론을 제시하라. (20점)

Answer Point. 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법 요건 검토

I. 논점

II. 심판의 대상성
헌법소원의 대상이 되는 '법률'에는 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률은 물론이고 그 밖에 조약 등 '형식적 의미의 법률과 동일한 효력'을 갖는 규범들도 모두 포함된다(2010헌바70).
따라서 공무원연금법 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제1조, 제2조는 법률조항이므로 심판의 대상성이 인정된다.


III. 재판의 전제성
1. 의의
① 구체적 사건이 법원에 계속 중일 것 ② 법률의 당해 재판 적용될 것 ③ 다른 내용의 재판을 하게 될 것을 요구한다. 다른 내용의 재판이란, 결론이나 주문, 이유, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 의미한다.

2. 소결
甲의 취소송은 서울행정법원에 적법 계속 중이며, 공무원연금법 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제2조는 甲에게 적용되는 법률조항이나, 부칙 제1조는 재직 중인 공무원을 대상으로 하므로 甲에게 해당하지 않는 법률조항이다. 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제2조가 위헌인 경우 이 사건 처분의 근거가 없어 거부처분에 대한 취소소송은 취소판결을 하게 될 것이므로 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당한다.


IV. 위헌법률심판제청신청 기각 결정 및 청구기간
1. 의의
제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제2항). 제68조제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(동법 제69조 제2항).

2. 검토
甲의 위헌법률심판제청신청은 2012. 10. 19. 기각되었고 동월 22.에 결정문을 송달받았다. 甲의 헌법소원은 기각결정문 송달일로부터 30일이 도과한 2012. 11. 22.에 청구하였으므로 청구기간을 준수하지 못하였다.


V. 변호사강제주의
각종 심판절차에서 당사자인 사인(私人)은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다(동법 제25조 제3항). 甲은 변호사 丙을 대리인으로 선임하였는바, 변호사강제주의 요건을 충족한다.


VI. 결론
부칙 제1조는 심판의 전제성이 인정되지 아니하며, 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제2조에 대한 헌법소원은 청구기간이 도과되었다. 따라서 甲의 헌법소원은 부적법하다.

 

 (2) 이 사건 퇴직연금 삭감조항 및 부칙 제2조가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부에 대하여 판단하라. (50점)

Answer Point. (1) 신뢰보호원칙
Answer Point. (2) 재산권 ☞ 공법상 권리의 재산권으로서 보호 요건 (공무담임권, 행복추구권도 언급 가능)
Answer Point. (3) 평등권

I. 논점


II. 신뢰보호원칙 위반 여부
1. 진정소급입법과 부진정소급입법 (☞ 항상 여기서 시작할 것)
 가. 의의
진정소급입법이란 이미 과거에 완성된 사실관계 또는 법률관계를 규율 대상으로 하는 입법이며, 부진정소급입법이란 과거에 게시되었으나 아직 완성되지 아니한 사실관계 또는 법률관계를 규율 대상으로 하는 입법이다. 진정소급입법은 원칙적으로 금지되나, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용된다.

 나. 검토
이미 지급된 연금이 아닌, 장래에 이행이 도래하는 부분부터 적용되므로 부진정소급입법에 해당한다.

2. 신뢰보호원칙 위반 여부
 가. 판단기준
새로운 입법이 신뢰보호의 원칙을 위배한 것인지의 여부를 판단하기 위하여는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 정도, 신뢰의 손상 정도, 신뢰침해의 방법 등을 새 입법이 목적으로 하는 공익과 종합적으로 비교·형량하여야 한다(2004헌바42).
☞ ① 신뢰이익(보호가치 있는 신뢰) ② 공익 ③ 비교형량

 나. 검토
달성하려는 공익은 연금재정의 악화를 개선하여 연금제도의 유지·존속을 도모하려는 데에 있다. 반면, 퇴직연금수급권의 성격상 그 급여의 구체적인 내용은 불변적인 것이 아니라, 국가의 재정, 다음 세대의 부담 정도, 사회정책적 상황 등에 따라 변경될 수 있는 것이고, 공무원연금제도는 공무원신분보장의 본질적 요소라고 하더라도 적정한 신뢰는 “퇴직 후에 연금을 받는다.”는 데에 대한 것이지, “퇴직 후에 현 제도 그대로의 연금액을 받는다.”는 데에 대한 것으로 볼 수는 없다. 이와 같이 현존제도의 지속에 대한 당사자의 신뢰(또는 투자행위)는 퇴직연금수급권이 위에서 본 바와 같이 향후 변경의 유보 하에 있는 점을 생각할 때, 그 신뢰가치가 크다고는 할 수 없다. 따라서 보호해야 할 퇴직연금수급자의 신뢰의 가치는 크지 않고 신뢰의 손상 또한 연금액의 상대적인 감소로서 그 정도가 심하지 않은 반면, 연금재정의 파탄을 막고 공무원연금제도를 건실하게 유지하는 것은 긴급하고도 대단히 중요한 공익이므로 위 법률조항이 헌법상 신뢰보호의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다(2004헌바42).
☞ 공무원연금 재정 악화 개선하여 달성하는 공익은 큰 반면, 퇴직연금은 그 내용이 변할 수 있고, 연금수급자들의 신뢰 또한 크다고 볼 수 없어 신뢰보호원칙을 위반하지 않는다.


III. 과잉금지원칙 위반 여부
1. 제한되는 기본권
재산권으로 보호되는 공법상 권리는 ① 사적유용성, ② 권리주체의 특별한 기여, ③ 수급자의 생존확보에 기여, ④ 구체적 사항에 관한 법률 규정을 요건으로 한다.
사안의 경우 퇴직연금은 개인의 이익을 위해 사용될 수 있고, 공무원이 납부한 금원으로 조성되며, 퇴직 후 생활 보장 수단이 되고, 공무원연금법에 따라 구체적 사항이 정해져있다. 따라서 사안의 퇴직연금은 공법상 권리로서 재산권의 보호 대상이 된다.

2. 과잉금지원칙 위반 여부
 가. 목적의 정당성 및 수단의 적절성
  연금재정 안정성확보를 위한 목적이 인정되고, 그 수단으로서 지출 축소는 수단으로서의 적절성이 인정된다.

 나. 침해의 최소성 및 법익의 균형성
  삭감폭도 종전의 70% 지급에서 50%로 제한적이며, 전체 공무원이 대상이 아닌 2012년 1월 1일 이후 퇴직한 자를 대상으로 하므로 침해의 최소성이 충족된다. 이러한 개정 공무원연금법은 재정 악화를 개선하여 달성하는 공익이 현저히 크므로 법익의 균형성을 충족한다.
(※ 침해의 최소성이 충족되지 않는다는 내용도 가능)

3. 소결
재산권을 침해하지 아니한다.


IV. 평등권 침해 여부
1. 논점
퇴직연금일시금 지급 받은 자, 2012. 1. 1. 이전 퇴직자와 부칙 제2조 적용되는 자 사이의 차별 존재 여부를 검토한다.

2. 심사기준
원칙적 자의금지심사를 하나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하거나, 관련 기본권에 중대한 제한이 인정되는 경우에는 비례심사를 한다. 사안의 경우 재산권에 대한 중대한 제한이 있으므로 비례심사를 한다.

3. 비례심사 - 과잉금지원칙 위반 여부
상기 과잉금지원칙 위반 여부에서 논한 바와 같이 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.


V. 결론
상기 법률조항들을 합헌이다.