[변호사시험] 2회 공법 사례형 - 제1문

A광역시의 시장 乙은 甲이 제출한 폐기물처리사업계획서를 검토하여 그에 대한 적합통보를 하였다. 이에 따라 甲은 폐기물처리업 허가를 받기 위해 먼저 도시·군관리계획변경을 신청하였고, 乙은 관계 법령이 정하는 바에 따라 해당 폐기물처리업체가 입지할 토지에 대한 용도지역을 폐기물처리업의 운영이 가능한 용도지역으로 변경하는 것을 내용으로 하는 도시·군관리계획변경안을 입안하여 열람을 위한 공고를 하였다. 그러나 乙의 임기 만료 후 새로 취임한 시장 丙은 폐기물처리업에 대한 인근 주민의 반대가 극심하여 실질적으로 폐기물사업 유치가 어려울 뿐만 아니라, 자신의 선거공약인 ‘생태중심, 자연친화적 A광역시 건설’의 실현 차원에서 용도지역 변경을 승인할 수 없다는 계획변경승인거부처분을 함과 동시에 해당 지역을 생태학습체험장 조성지역으로 결정하였다. 폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 사업 착수를 위한 제반 준비를 거의 마친 甲은 丙을 피고로 하여 관할 법원에 계획변경승인거부처분 취소소송을 제기하였다.

【참조조문】
폐기물관리법
제25조(폐기물처리업) 
  ① 폐기물의 수집·운반, 재활용 또는 처분을 업(이하 “폐기물처리업”이라 한다)으로 하려는 자(음식물류 폐기물을 제외한 생활폐기물을 재활용하려는 자와 폐기물처리 신고자는 제외한다)는 환경부령으로 정하는 바에 따라 지정폐기물을 대상으로 하는 경우에는 폐기물처리사업계획서를 환경부장관에게 제출하고, 그 밖의 폐기물을 대상으로 하는 경우에는 시·도지사에게 제출하여야 한다. 환경부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 때에도 또한 같다.
  ② 환경부장관이나 시·도지사는 제1항에 따라 제출된 폐기물처리사업계획서를 다음 각 호의 사항에 관하여 검토한 후 그 적합 여부를 폐기물처리사업계획서를 제출한 자에게 통보하여야 한다.
     1.~4. <생략>
  ③ 제2항에 따라 적합통보를 받은 자는 그 통보를 받은 날부터 2년(제5항 제1호에 따른 폐기물 수집·운반업의 경우에는 6개월, 폐기물처리업 중 소각시설과 매립시설의 설치가 필요한 경우에는 3년) 이내에 환경부령으로 정하는 기준에 따른 시설·장비 및 기술능력을 갖추어 업종, 영업대상 폐기물 및 처리분야별로 지정폐기물을 대상으로 하는 경우에는 환경부장관의, 그 밖의 폐기물을 대상으로 하는 경우에는 시·도지사의 허가를 받아야 한다. 이 경우 환경부장관 또는 시·도지사는 제2항에 따라 적합통보를 받은 자가 그 적합통보를 받은 사업계획에 따라 시설·장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 허가신청을 한 때에는 지체 없이 허가하여야 한다. 


국토의 계획 및 이용에 관한 법률
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
   15. “용도지역”이란 토지의 이용 및 건축물의 용도, 건폐율(「건축법」 제55조의 건폐율을 말한다. 이하 같다), 용적률(「건축법」 제56조의 용적률을 말한다. 이하 같다), 높이 등을 제한함으로써 토지를 경제적·효율적으로 이용하고 공공복리의 증진을 도모하기 위하여 서로 중복되지 아니하게 도시·군관리계획으로 결정하는 지역을 말한다.

제36조(용도지역의 지정)
 ① 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시·군관리계획으로 결정한다.
   1.~4. <생략>


국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령
제22조(주민 및 지방의회의 의견청취)
 ① <생략>
 ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 법 제28조 제4항에 따라 도시·군관리계획의 입안에 관하여 주민의 의견을 청취하고자 하는 때[법 제28조 제2항에 따라 국토해양부장관(법 제40조에 따른 수산자원보호구역의 경우 농림수산식품부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 도지사로부터 송부받은 도시·군관리계획안에 대하여 주민의 의견을 청취하고자 하는 때를 포함한다]에는 도시·군관리계획안의 주요내용을 전국 또는 해당 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 지역을 주된 보급지역으로 하는 2 이상의 일간신문과 해당 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 인터넷 홈페이지 등에 공고하고 도시·군관리계획안을 14일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다.

 

 

1. 甲이 제기한 취소소송은 적법한가? (단, 제소기간은 준수하였음) (35점)

Answer Point. 취소소송의 적법성 요건 ☞ 대상적격, 원고적격, 협의의 소익, 피고적격, 전치주의, 제소기간 (대, 원, 소, 피, 전, 제)

I. 논점
사안의 취소소송 상 대상적격으로서의 거부처분, 원고적격에서 법률상 이익의 의미, 병의 피고적격, 협의의 소익 존부, 그리고 행정심판을 거쳤는지를 검토한다.


II. 대상적격 - 거부처분의 성립요건
처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). ① 거부처분이 성립하기 위해서는 당사자 신청에 대한 거부행위가 있고, ② 거부된 내용이 공권력 행사의 거부이며, ③ 신청인의 권리의무에 직접 영향을 미쳐야 한다.
이때 ④ 법규상, 조리상 신청권이 존재해야 하는지 문제된다. 판례는 법규상, 조리상 신청권이 존재해야 한다고 판시하고 있다(96누14036).

III. 원고적격
1. 의의
취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조). 

2. 법률상 이익
당해 처분 등의 근거가 되는 법규에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하므로, 단지 간접적이거나 사실적, 경제적인 이해관계를 가지는데 불과한 경우에는 행정소송을 제기할 법률상의 이익이 없다(91누13700). → 개별적, 직접적, 구체적 이익

3. 소결
甲은 폐기물관리법 제25조 제3항에 의하여 보호되는 개별적, 직접적, 구체적 이익을 丙의 계획변경승인거부처분에 의하여 침해받았으므로 원고적격이 인정된다.


IV. 협의의 소익
1. 의의
행정소송법 제12조 후문은 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다고 규정하고 있는 바, 이는 본안판단 필요성(권리 회복 가능성)이 있는지 여부를 의미한다.

2. 소결


V. 피고적격
취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조 제1항).
丙은 A 광역시의 시장으로서, 乙의 임기 만료 후 취한 자이므로 처분 등에 관계되는 권한을 승계한 행정청에 해당한다. 따라서 丙에게 피고적격이 인정된다.


VI. 전치주의
취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(행정소송법 제18조 제1항). ☞ 행정소송법은 임의적 전치주의를 원칙으로 하고 있으며, 사안의 경우 관계 법률 상 행정심판을 거칠 것을 규정하고 있지 아니하므로 행정심판을 거치지지 아니한 甲의 행정소송 제기는 문제되지 아니한다.

V.  결론

 

2. 폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 이미 상당한 투자를 한 甲이 위 취소소송의 본안판결 이전에 잠정적인 권리구제를 도모할 수 있는 행정소송 수단에 관하여 검토하시오. (20점)

Answer Point. 잠정적 권리구제 수단(가구제 절차) ☞ (행정심판법) 임시처분과 집행정지 / (행정소송법) 집행정지

I. 논점
취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다(행정소송법 제23조 제1항). 따라서 취소소송의 본안판결 전 가구제절차로서 집행정지 가부를 검토한다.

II. (행정소송법상) 집행정지
1. 요건
집행정지는 적법요건으로 ① 처분의 존재 ② 적법한 본안 소송 ③ 신청인적격 ④ 신청이익 을 요구한다.
본안요건으로 ① 회복하기 어려운 손해 예방 ② 긴필성 ③ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려 없음 ④ 본안 소송의 이유없음이 명백하지 않음 을 요구한다(행정소송법 제23조 제2항, 제3항)

2. 거부처분의 경우 집행정지가 인정되는지 여부
신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 돌아가는 것에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 그 효력정지를 구할 이익이 없다(95두26). 따라서 거부처분의 경우 집행정지가 인정되지 아니한다.

III. 결론

 

3. 甲은 위 취소소송의 청구이유로서 계획변경승인거부처분에 앞서 丙이 처분의 내용, 처분의 법적 근거와 사실상의 이유, 의견청취절차 관련 사항 등을 미리 알려주지 않았으므로 위 거부처분이 위법하여 취소되어야 한다고 주장하였다. 甲의 주장은 타당한가? (15점)

Answer Point. 행정절차 상 사전통지, 이유제시 ☞ 거부처분의 경우에도 사전통지를 해야 하는지

I. 논점
거부처분이 사전통지의 대상이 되는지 여부를 검토한다.

II. 처분의 사전통지
1. 의의
행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다(행정절차법 제21조 제1항). ☞ 행정청이 불이익한 처분을 하기 전에 그 당사자에게 그 사실을 알려주는 것을 의미한다.

2. 거부처분이 사전통지의 대상이 되는지 여부
행정절차법은 사전통지의 면제를 동법 동조 제4항의 각 호로 규정하고 있다. 이때 제한 대상에 포함되지 않은 거부처분의 경우 사전통지의 대상에 해당하는지 문제된다.
판례는 신청에 따라 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지의 대상이 된다고 할 수 없다고 판시하였다(2003두674). ☞ 거부처분은 당사자의 권익을 제한하는 것이 아니므로 사전통지의 대상이 될 수 없다.

III. 결론

 

4. 법원은 위 취소소송에서 甲의 소송상 청구를 인용하였고, 그 인용판결은 丙의 항소 포기로 확정되었다. 그럼에도 불구하고 丙은 재차 계획변경승인거부처분을 발령하였는데, 그 사유는 취소소송의 계속 중 A광역시의 관련 조례가 개정되어 계획변경을 승인할 수 없는 새로운 사유가 추가되었다는 것이었다. 丙의 재거부처분은 적법한가? (단, 개정된 조례의 합헌·적법을 전제로 함) (20점)

Answer Point. 인용판결의 기속력

I. 논점

II. 인용판결의 기속력
1. 기속력의 내용
기속력의 내용으로는 반복금지효, 원상회복의무, 그리고 재처분의무가 있다(행정소송법 제30조 제2항)

2. 기속력의 범위
주관적 범위와 관련하여는 당사자 및 그 밖 관계행정청을 기속하며(동조 제1항), 객관적 범위와 관련하여는 판결 주문, 이유에 미친다. 시적 범위에 관련하여는 처음 당시 위법사유에 대해서만 미치므로 처분 이후 발생한 새로운 법령 및 사실 상태의 변동은 이를 이유로 동일한 내용의 처분을 다시 하더라도 기속력에 반하지 않는다(2001두10684 참고).
(※ 새로운 처분 사유가 종전 처분 당시 존재하고 당사자가 이를 알았더라도 새로운 처분은 기속력에 반하지 않는다.)

3. 소결
행정청은 취소소송 확정 판결 이후 처분시 이후의 새로운 사유를 들어 종전과 동일한 처분을 할 수 있다.

III. 결론

 

5. 위 취소소송의 인용판결이 확정되었음에도 불구하고 丙이 아무런 조치를 취하지 않을 경우 甲이 행정소송법상 취할 수 있는 효율적인 권리구제 수단을 설명하시오. (10점)

Answer Point. 거부처분취소소송 취소판결과 행정청의 재처분의무 불이행

I. 논점
행정청의 재처분의무 불이행 시 이를 강제할 수단 존부를 검토한다.

II. 법원의 간접강제
행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다(행정소송법 제34조).

III. 결론
甲은 제1심 수소법원에 대하여 丙에게 재처분할 것과 기간내 이행하지 아니할 경우 배상을 명할 것을 구할 수 있다.