고소인 甲은 서초경찰서에 ‘피고소인 乙은 고소인에게 상해보험금이라도 타서 빌려준 돈을 갚으라고 하면서 고소인의 쇄골을 골절해서 4주간의 상해를 입혔다. 그런데 뜻대로 안 되니까 이제는 돈을 갚으라고 협박하고 있다.’는 내용으로 고소하였다.
이를 접수한 사법경찰관 P1은 법원으로부터 영장을 받아 사채업자 乙의 사무실을 압수·수색하였다. 그 결과 甲 명의의 전세계약서, 소비대차계약서, 상해보험증권과 乙 소유의 비망록, 회사 영업장부 등을 압수하였다. 압수한 자료를 검토하던 사법경찰관 P1은 乙에게 “보험금을 청구했느냐?”라고 묻자, “교통사고를 가장해서 보험금을 청구해 보려고 했는데, 甲이 차마 더 이상 못하겠다고 해서 포기했다. 甲이 스스로 보험에 가입하였고, 甲이 승낙하여 상해를 입힌 것이다.” “오히려 내가 피해자다. 甲에게 돈을 빌려 주었는데 담보로 받은 전세계약서가 위조되었다.”고 주장하였다.
대질과정에서 甲은 전세계약서의 보증금란에 기재된 2,000만 원을 5,000만 원으로 고쳐 위조한 것은 사실이라고 자백하였다. 그리고 甲은, 乙이 협박한 전화 통화내용을 직접 녹음한 테이프와 乙이 보낸 핸드폰 메시지를 촬영한 사진 20매를 증거로 제출하였다.
P1은 乙에게 비망록에 ‘구청직원 접대’ 부분을 지적하면서, “접대를 한 구청직원이 누구이고, 왜 접대를 한 것이냐? 앞으로 내가 잘 챙겨 주겠다.”는 등으로 설득을 하였다. 당시 진술거부권의 고지는 없었다.
乙은 “사실은 사건 브로커 丙에게 3,000만 원을 주어 구청직원에게 대부업에 대한 행정단속 등에 편의를 봐 달라는 부탁을 하고 돈을 전달하게 했는데, 돈을 주었는지는 모르겠다.”고 진술하였다. 경찰서로 복귀한 후 P1은 乙에 대한 피의자신문조서를 작성하고, 돈을 건네 준 丙을 소환하여 조사하였다. 丙은 “乙에게서 3,000만 원을 받아 丁에게 전액 전달하였다.”고 자백하였다. 이에 P1은 구청직원 丁을 소환하여 조사하였는데 丁은 범행 일체를 부인하였다.
검찰에서 甲, 乙과 丙은 경찰에서 한 진술과 같이 모두 자백하였으나, 丁은 일관되게 “친구인 丙으로부터 청탁을 받은 적은 있으나 돈은 결코 받지 않았다.”고 주장하였다. 검찰에서의 피의자 신문과정에서는 진술거부권이 적법하게 고지되었고, 변호인이 참여한 상태에서 조사가 이루어졌다.
제1회 공판기일에 피고인 甲은 자백하였으나, 乙과 丙은 검찰진술을 번복하면서 검사가 작성한 피의자신문조서의 진정 성립을 부정하였고, 丁은 일관되게 범행을 부인하였다.
1. 甲과 乙의 형사책임을 논하시오. (35점)
Answer Point. 무고죄와 피해자 승낙, 사문서변조 및 동 행사, 사기죄, 상해죄, 공갈죄 및 권리행사 문제, 제3자뇌물교부죄
I. 논점
II. 甲의 형사책임
1. 무고죄(형법 제156조) 성부
가. 요건
타인을 형사처분 받게 할 목적으로 허위의 신고를 함으로서 성립하는 범죄이다. 사안의 경우, 乙이 甲을 폭행한 행위에 대해 甲의 승낙이 인정되어 위법성이 조각되면(피해자 승낙, 제24조), 甲의 신고는 허위의 사실을 신고한 것이 되므로 무고죄에 해당하게 된다.
나. 피해자 승낙(형법 제24조)과 사회상규
피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다(85도1892).
다. 검토
판례는 보험금 편취 목적으로 공모하여 상해를 가하였더라도 피해자의 승낙은 위법한 목적에 이용한 것이므로 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 판시한 바 있다(2008도9606). 따라서 甲에게는 무고죄가 인정된다.
2. 사문서변조 및 동 행사죄(제231조, 제234조)
변조란 ① 변경할 권한이 없는 자가 ② 진정한 문서의 내용을 ③ 동일성을 해하지 않은 범위에서 변경하는 것을 말한다. 또한 변조한 문서를 진정한 문서인 것처럼 상대방이 인식할 수 있도록 제공한 경우 변조사문서 행사죄에 해당한다.
☞ 甲이 진정문서인 전세계약서의 보증금란 금액만 고친 것으로 보아 사문서변조에 해당하며, 이를 乙에게 담보로 제공한 행위는 동 행사죄에 해당한다.
3. 사기죄(제347조 제1항)
가. 乙에 대한 사기죄
甲은 변조한 전세계약서를 乙에게 제공하여 착오를 야기하여 대여금을 취득하였으므로, 이는 사람을 기망하여 착오를 일으킴으로써 재물을 취득한 것이므로 사기죄가 성립한다.
나. 보험사에 대한 사기죄와 실행의 착수
보험사기의 실행의 착수 시기는 특별한 사정이 없는 한 보험금을 청구할 때이다(2013도7494).
☞ 甲과 乙이 공모하여 교통사고를 가장하여 보험사에게 착오를 일으켜 보험금을 편취하려 하였더라도 결국 이를 청구하지 아니하였으므로 실행의 착수에 이르지 못하였다.
☞ 사기의 예비는 처벌하지 아니하므로 보험사에 대한 사기죄는 성립하지 않는다.
III. 乙의 형사책임
1. 상해죄(제257조)
상기 甲의 무고죄에서 논한 바와 같이 甲의 승낙은 피해자의 승낙으로서 위법성 조각에 해당한다 볼 수 없으므로, 乙은 甲에 대한 상해죄의 죄책을 진다.
2. 공갈죄(제305조 제1항)와 권리행사
권리행사의 수단으로 협박을 한 경우 해악의 고지가 정당한 목적을 위한 상당한 수단이라고 볼 수 있으면 위법성이 조각되지만, 그렇지 아니하면 위법성이 조각되지 않는다(2007도606).
☞ 채무 변제를 목적으로 상대방을 협박한 내용이 상당한 수단이라고 볼 수 없어 위법성이 조각되지 아니한다.
☞ 다만, 사안에서 乙은 협박 후 재물을 교부 받거나 재산상 이익을 취득하였다고 보이는 정황이 없어 공갈미수(제352조)에 해당한다.
3. 제3자 뇌물교부죄(제133조 제2항)
뇌물에 공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부한 경우 제3자 뇌물교부죄에 해당한다.
☞ 이때 제3자가 이를 상대방에게 전달하였는지 여부는 본 죄 성립에 영향을 주지 않는다.
☞ 乙은 丙에게 3000만 원을 교부하고 이를 공무원 丁에게 전달해달라고 한 바, 이는 제3자 뇌물교부죄에 해당한다.
IV. 결론
2. 丙과 丁의 형사책임을 논하시오. 이 경우 丁에게 뇌물이 전액 전달된 것임을 전제로 한다. (15점)
Answer Point. 제3자 뇌물취득죄와 뇌물공여죄, 뇌물수수죄와 특가법
I. 논점
II. 丙의 형사책임
1. 제3자 뇌물취득죄(형법 제133조 제2항)
뇌물에 공할 목적의 금품임을 알면서 교부받은 제3자는 제3자 뇌물취득죄에 해당한다.
☞ 병은 뇌물수수의 당사자가 아닌 제3자에 해당하지만 뇌물에 공여될 것임을 알면서 이를 전달하기 위해 교부받았으므로 본 죄가 성립한다.
2. 뇌물공여죄와의 관계
병이 교부받은 금품을 정에게 전달하였으므로 동조 제1항의 뇌물공여죄가 성립하는지 문제된다. 판례는 제3자가 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니다(97도1572)라고 판시한 바 있다.
☞ 병은 제3자 뇌물취득죄만 성립한다.
III. 丁의 형사책임
1. 뇌물수수죄(형법 제129조 제1항)
공무원 정은 행정단속 등 자신의 직무에 관한 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였으므로 뇌물수수죄가 성립한다.
2. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 특가법) 제2조 제1항 제3호 적용 여부
수뢰액이 3천만 원 이상인 경우 특가법을 적용하는 바, 정이 수뢰한 금품은 3천만 원이므로 특가법 제2조 제1항 제3호에 따라 가중처벌된다.
IV. 결론
3. 다음의 각 증거들에 대한 증거능력을 부여하기 위한 요건은 무엇인가? (35점)
(1) P1이 압수한 비망록
(2) 乙이 부동의 한 甲이 제출한 녹음테이프와 핸드폰 메시지를 촬영한 사진
(3) 진술을 번복하는 乙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서
Answer Point. (1) 영장압수범위 (적법한 압수 여부)
Answer Point. (2) 통신비밀보호법 위반 여부 및 전문법칙
Answer Point. (3) 형사소송법 제312조 제1항, 제4항
I. 논점
II. 비망록의 증거능력 인정 요건 - 문제 3의 (1)
1. 영장압수의 범위(형사소송법 제215조)
영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(2017도13458). 따라서 청구하게 된 범죄사실에서 벗어난 압수 수색은 영장주의 위반이 된다.
☞ P1의 발부 받은 영장은 을의 갑에 대한 상해죄, 공갈죄에 관한 것이므로, 이와 관련 없는 뇌물죄에 관한 비망록 압수는 영장주의를 위반한 것이다.
2. 영장 기재 이외 별개 범죄의 증거로 압수된 경우
판례는 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 위반하여 수집한 증거 및 이를 기초로 한 2차적 증거의 증거능력을 부정하나, 위반행위가 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않고 오히려 증거를 배제함이 실체적 진실 규명을 통한 사법 정의 실현 취지에 반하는 결과를 초래하는 경우에 한하여 증거능력을 인정한다고 판시한 바 있다(2008도11437, 2007도3061).
☞ 따라서 이러한 별개 범죄의 증거 역시 동법 제216조 내지 제218조 등 압수수색의 요건을 갖추어야 적법한 압수에 해당한다.
☞ 사안의 경우, 위 요건이 갖추어져 적법한 압수 수색이 전제되더라도 비망록은 진술서로서 제313조 제1항 단서에 따라 피고인 을의 증거동의가 있거나, 공판정에서 피고인 을의 진술에 의한 진정성립 인정 및 특신상황이 인정되어야 증거능력이 인정된다.
☞ 이와 별도로 업무 내용을 계속적, 기계적으로 기재한 수첩 등은 자백이라고 볼 수 없고, 별개의 증거라고 할 것이므로 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있으므로(94도2865), 당연히 증거능력 있는 서류로 볼 여지도 있다(제315조 제2호 상업장부)
III. 녹음테이프와 핸드폰 메시지 촬영 사진의 증거능력 인정 요건 - 문제 3의 (2)
1. 녹음테이프의 증거능력 인정 요건
가. 통신비밀보호법 위반 여부
사인이 대화당사자 중 일방이 되어 녹음한 것은 타인과의 대화를 녹음한 것이 아니므로 통신비밀보호법 제14조 위반에 해당하지 않는다(2001도3106).
☞ 따라서 갑이 을과의 대화를 녹음한 녹음테이프는 통신비밀보호법 위반에 해당하지 않는다.
나. 녹음테이프의 본래증거 여부
갑이 제출한 녹음테이프는 협박 자체를 증명하기 위한 본래증거이므로 녹음테이프가 원본이거나 사본일 경우 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본임을 증명하면 증거능력이 인정된다(2012도7461).
2. 핸드폰 메시지 촬영 사진의 증거능력 인정 요건
갑이 제출한 핸드폰 메시지는 협박 자체를 증명하기 위한 본래증거에 해당한다. 따라서 당해 메시지를 촬영한 사진은 휴대폰(원본)을 법정에 제출할 수 없거나 제출이 곤란한 사정이 있고, 사진이 휴대폰에 표시된 문자정보와 정확히 같다는 사실이 증명되어야 한다(2006도2556).
IV. 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 - 문제 3의 (3)
1. 을에 대한 증거능력 인정 요건
을에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 적법절차에 따라 작성되어 공판정에 피고인 또는 변호인이 내용을 인정할 때 증거능력이 인정된다(형사소송법 제312조 제1항).
☞ 피고인이 성립의 진정 부인 시 영상녹화물이나 그 밖의 객관적 방법으로써 조서와 동일 기재임을 증명하고 특신상황임을 증명할 경우 증거능력이 인정된다(동법 제312조 제2항).
☞ (제312조 제2항 삭제 시행일 미지정) (시행 후에는 다음과 같이 변경) 이전에는 피고인이 내용을 부인하더라도, 피고인의 진술과 동일하게 기재되었음이 영상녹화물 등 객관적 방법으로 증명되고 특신상황이 인정될 때 증거능력을 인정하였으나, 개정 형사소송법에서 제312조 제2항을 삭제하여 공판정에서 증거부동의 시 증거능력을 인정할 수 없게 되었다.
2. 병 및 정에 대한 증거능력 인정 요건
피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법절차에 따라 작성되어 진정성립 여부가 원진술자의 공판정 진술이나 영상녹화물 등 객관적 방법으로 증명되고, 피고인 또는 변호인이 원진술자를 공판정에서 신문할 수 있어야 하며, 특신상황이 인정될 때 증거능력이 인정된다(형사소송법 제312조 제4항).
☞ 을에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 병 및 정에 대하여 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서이므로 제312조 제4항에 따라 적법절차, 진정성립, 반대신문, 특신상황이 인정될 때 증거능력이 인정된다.
4. 丙의 변호인은 乙의 자백이 위법하게 수집한 것으로 증거능력이 없다고 주장한다. 경찰과 검찰에서 한 자백을 각각 나누어 그 주장의 당부를 논하시오. (15점)
Answer Point. 진술거부권과 위법수집증거배제법칙, 독수독과
I. 논점
II. 경찰에서의 자백의 증거능력
1. 진술거부권 불고지(형사소송법 제283조의2 및 제244조의3)
진술거부권은 헌법과 형사소송법에서 명문으로 인정하고 있는 방어권 보장을 위한 권리에 해당한다. 이러한 진술거부권을 불고지하여 얻은 자백은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부정된다(2010도1755).
☞ P1이 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 한 을의 자백은 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없다.
III. 검찰에서의 자백의 증거능력
1. 독수독과 이론
적법절차에 따르지 않고 위법하게 수집된 증거는 증거능력이 부정되며 그에 따라 파생된 2차 증거도 유죄의 증거로 삼을 수 없다(2008도11437).
2. 독수독과의 예외
판례는 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 위반하여 수집한 증거 및 이를 기초로 한 2차적 증거의 증거능력을 부정하나, 위반행위가 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않고 오히려 증거를 배제함이 실체적 진실 규명을 통한 사법 정의 실현 취지에 반하는 결과를 초래하는 경우에 한하여 증거능력을 인정한다고 판시한 바 있다(2008도11437, 2007도3061).
3. 검토
을은 검찰에서 진술거부권을 고지 받고 변호인이 참여한 상태에서 자백을 하였는 바, 선행하는 위법증거와 인과관계가 단절되었다고 볼 수 있으므로 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있다. 판례도 이와 같이 판시한 바 있다.