[변호사시험] 제1회 형사법 사례형 - 제1문

甲은 부녀자 A의 핸드백을 열고 신용카드 1장과 현금카드 1장이 들어 있는 손지갑 1개를 꺼내던 순간 이를 눈치챈 A가 “도둑이야.”라고 소리치자 위 손지갑을 가지고 그대로 도주하였다. 이에 A는 마침 그곳을 순찰하던 정복 착용의 서초경찰서 서초지구대 소속 경찰관 P1과 함께 甲을 붙잡기 위하여 쫓아갔고, 甲은 이를 피해 계속 도망하다가 대전교도소에서 함께 복역한 적이 있던 乙을 만났다. 甲은 乙에게 사정을 이야기하고 도와달라고 부탁하였고 乙은 이를 승낙하여 甲과 乙은 그곳 길바닥에 있던 깨진 소주병을 한 개씩 들고 甲을 체포하기 위하여 달려드는 경찰관 P1의 얼굴을 찔러 약 4주간의 치료를 요하는 안면부 열상을 가했다. 그런 다음 甲은 도주하였고, 乙은 그곳에서 현행범으로 체포되었다.
2011. 12. 1. 15:00경 甲은 집으로 가는 길에 A의 신용카드를 이용하여 의류가게에서 50만 원 상당의 의류를 구입하고, 부근 신한은행 현금자동지급기에서 A의 현금카드를 이용하여 현금 100만 원을 인출하였다.
위 사건을 수사하던 서초경찰서 소속 경찰관 P2는 2011. 12. 1. 21:00경 甲이 살고 있는 집에서 25미터 정도 떨어진 곳에서 외출하러 나오는 甲을 발견하고 긴급체포하였다. 경찰관 P2는 그 직후 긴급체포한 甲을 그의 집으로 데려가 그의 방 책상 서랍에 있던 A의 신용카드를 압수하였고 그 후 적법하게 그 신용카드에 대한 압수수색영장을 발부받았다.
검사는 甲과 乙을 병합하여 공소를 제기하였다.

 

 

1. 위 사안과 관련하여 甲의 죄책을 논하시오. (30점)

Answer Point. ① 절도의 기회, 흉기와 위험한 물건, 결과적 가중범과 죄수 판단, ② 사기죄와 신용카드부정사용죄, ③ 절도죄

I. 논점

II. 강도상해와 특수공무방해치상
1. 강도상해 성부
가. 준강도(형법 제335조)의 '절도의 기회'
甲은 A의 손지갑을 절취한 뒤 도망하다가 체포를 면탈하기 위하여 P1에게 폭행(위해)를 가한 바, 이러한 준강도는 '절도의 기회'에 이루어져야 한다. 판례는 절도범인과 피해자가 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간, 장소에 접착하여 범인을 체포할 수 있는 상황을 절도의 기회로 보아 판시한 바 있다(2001도4142).
☞ 절도의 기회 : 시간적, 장소적 접착(判例).
☞ 甲의 도주를 피해자 A와 경찰관 P1이 추적하였으므로 시간적, 장소적 접착이 존재하여 절도의 기회에 체포 면탈 폭행이 이루어졌으므로 준강도가 성립한다.

나. 단순(준)강도 또는 특수(준)강도(형법 제334조 제2항) 여부
1) 흉기와 위험한 물건의 의의
형법은 흉기와 위험한 물건을 분명하게 구분하고 있는 바, 흉기는 본래 살상용, 파괴용으로 만들어진 것이거나 이에 준할 정도의 위험성을 가진 것으로 봄이 상당하고, 그러한 위험성을 가진 물건에 해당하는지 여부는 본래의 용도, 크기와 모양, 개조 여부, 구체적 범행 과정에서 그 물건을 사용한 방법 등 제반 사정에 비추어 사회 통념에 따라 객관적으로 판단할 것이다(2012도4175).
2) 검토
깨진 맥주병은 그 사용으로 인해 상대방, 제3자의 생명이나 신체에 위험을 가할 수 있으므로 위험한 물건에 해당한다(90도859). 따라서 깨진 소주병은 특수강도 상 흉기에 해당하지 않아 甲은 단순(준)강도에 해당한다.
☞ 흉기에 준할 위험성을 가진 것으로 판단할 경우, 甲이 깨진 유리병으로 P1을 상해한 것은 특수(준)강도에 해당한다.
(※ 최종적으로 강도상해에 해당하므로 단순준강도 또는 특수준강도 여부는 크게 중요하지 않다.)

다. 강도상해(형법 제337조)
甲은 (준)강도로서 P1을 상해하였으므로 강도상해의 죄책을 진다.

2. 특수공무방해치상(형법 제144조 제2항) 성부
특수공무방해치상은 위험한 물건을 휴대하여 공무원을 상해할 경우 성립하며, 甲은 위험한 물건인 깨진 맥주병으로 공무집행 중인 경찰관 P1을 상해하였으므로 본죄가 성립한다.

3. 죄수 판단 (결과적 가중범과 고의범의 관계)
고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에서 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범은 상상적 경합관계에 있으나, 고의범을 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 고의범과 결과적 가중범은 특별관계에 있어 결과적 가중범만 성립한다(2008도7311).
☞ 특수공무방해치상은 3년 이상의 징역, 강도상해는 무기 또는 7년 이상의 징역으로 강도상해의 법정형이 더 중하므로 양 죄는 상상적 경합에 해당한다.


III. 사기죄와 신용카드부정사용죄
1. 사기죄(형법 제347조 제1항)
사람을 기망하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취하여 성립하는 죄로, 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(2017도20682).
☞ 甲은 자신이 A의 신용카드의 적법한 사용권자인 것처럼 의류가게 주인을 착오에 빠뜨려 재물인 의류를 교부받았으므로 사기죄가 성립한다.

2. 신용카드부정사용죄(여신전문금융업법 제70조 제1항)
부정사용이란, 도난된 신용카드를 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말한다(2003도3977).
☞ 甲이 A의 신용카드를 사용하여 의류를 구입한 행위는 신용카드의 본래적 용법에 따라 신용카드를 이용한 것이므로 본 죄가 성립한다.

3. 죄수 판단
신용카드부정사용죄가 사기죄의 구성요건에 해당하나, 양 죄는 보호법익이나 그 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있다(96도1181). 따라서 양 죄는 실체적 경합관계에 해당한다.


IV. 절도죄(형법 제329조)
1. 컴퓨터 등 사용사기죄(형법 제347조의2) 성립 여부
현금자동지급기에 권한 없이 현금카드를 이용하여 예금을 인출한 행위는 본 죄의 구성요건에 해당하나, 본 죄는 재산상 이익을 객체로 하므로 현금은 재산상 이익에 해당하지 않아 성립하지 아니한다.

(※ 컴사기가 성립한다는 오류에 빠질 수 있으므로 주의할 것 → 시간 배분에 따라 생략 가능한 논점)

2. 절도죄 성립 여부
판례는 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓은 것이 되어서 별도의 절도죄를 구성한다고 판시하였다(2007도1375). 따라서 절도죄가 성립한다.


V. 결론
甲은 강도상해와 특수공무방해치상죄의 상상적 경합이 인정되며, 이들과 사기죄, 신용카드부정사용죄, 절도죄는 실체적 경합관계가 인정된다.

Tip. 절도범의 도주 과정에서 「체포 면탈 행위→상해→공무원 상해」로 이어지는 단계적 구성이 중요하다. 또한 결과적 가중범과 고의범의 죄수판단을 놓치지 않도록 유의한다.

 

 

2. 위 사안과 관련하여 乙의 죄책을 논하시오. (30점)

Answer Point. 승계적 공동정범에서 후행자의 책임 범위, 결과적 가중범과 죄수 판단, 범인도피, 절도 방조

I. 논점

II. 특수상해(형법 제258조의2 제1항) 성부
1. 승계적 공동정범과 후행자의 책임 범위
승계적 공동정범이란, 실행행위가 종료되기 전에 타인이 중도에 참여하여 공동으로 실행행위를 한 경우를 의미한다. 도중에 가담한 자는 종전의 범행 여부를 알았더라도 가담 이후의 범행에 대해서만 책임을 진다(82도884).

2. 검토
乙은 甲의 강도상해 실행행위 도중에 참여한 자로서, 절도의 실행행위에는 가담하지 않았으므로 그 이후의 상해의 점에 대해서만 책임을 진다. 위험한 물건에 관하여는 문제1에 논한 바와 같으므로, 乙은 특수상해의 죄책이 인정된다.


III. 특수공무방해치상과 죄수 판단
1. 특수공무방해치상 성립
문제1에서 논한 바와 같이 乙은 甲과 함께 P1을 상해하였으므로 특수공무방해치상죄의 공동정범이 인정된다.

2. 죄수 판단
특수공무방해치상은 3년 이상의 징역을, 특수상해는 1년 이상 10년 이하의 징역으로서 특수공무방해치상의 법정형이 중하므로 양 죄는 특별관계에 해당한다. 따라서 결과적 가중범인 특수공무방해치상죄만 성립한다.


IV. 범인도피죄(형법 제151조 제1항)
본 죄의 '죄를 범한 자'에는 수사가 진행 중인 자는 물론 아직 수사대상이 되지 않은 자도 포함한다(2003도4533). ☞ 乙은 절도 현행범으로 도주 중이던 甲의 도피를 용이하게 하였으므로 범인도피죄가 성립한다.


V. 절도방조죄(형법 제329조, 제32조)
방조는 정범의 범행을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직, 간접적인 모든 행위를 의미한다(2003도6056).
☞ 甲이 A와 P1의 추적으로 인하여 절도의 실행행위가 종료되지 아니한 상황이었기 때문에, 甲의 도피를 용이하게 한 乙의 행위는 절도죄의 방조 행위에 해당한다.

(※ 사안에서 甲은 절취행위가 기수에 이른 즉시 추적을 받았고 추적이 단절되었다는 사정이 없어 절도행위의 종료에 이르지 못했다고 보여진다. 또한 甲이 乙에게 사정을 이야기하여 도와달라고 하였기 때문에 乙은 "정범의 범행을 알면서" 도주 행위를 도운 것이므로 방조범 검토를 놓치지 않아야 한다.)


VI. 결론

 

3. 甲이 공판 과정에서도 범행 일체를 부인하자 검사는 甲의 주거지에서 압수한 A의 신용카드를 증거물로 제출하였다. 검사가 제출한 그 신용카드의 증거능력 유무 및 그 근거에 대하여 논하시오. (20점)

Answer Point. 긴급체포 적법요건, 영장 없는 강제처분과 요급처분

I. 논점

II. 긴급체포(형사소송법 제200조의3) 성부
1. 요건
① 중대성 ② 필요성 ③ 긴급성이 요구되며, ④ 체포 당시 상황을 기초로 판단하고 경험칙 상 합리성이 인정되어야 한다(상당성; 2005도5701).

2. 검토


III. A의 신용카드의 증거능력 유무
1. 영장 없는 강제처분과 요급처분
긴급체포 후에 체포된 자의 소유, 소지, 보관 중 물건에 대하여 긴급히 압수 필요성이 있다면 체포 24시간 내에 영장 없이 압수, 수색, 검증이 가능하다(형사소송법 제217조 제1항). 이후 계속 압수의 필요성이 있다면 지체없이 영장을 청구해야 하며 이는 체포 48시간 이내여야 한다(동조 제2항).
또한 영장 없는 강제처분의 경우에도 영장집행에 관한 규정(제118조 이하)이 준용되는 바(제219조), 동법은 압수, 수색, 검증 시 야간집행을 제한하고 있고(제125조), 다만 제216조에 의한 경우에만 제125조를 적용하지 아니한다.

2. 검토
P2가 甲을 그의 집으로부터 25미터 가량 떨어진 곳에서 긴급체포를 하였고 甲이 자신의 집에 보관 중이던 A의 신용카드를 21:00경에 수색, 압수하였으므로 압수, 수색의 야간집행 제한(제125조)에 위배된다. 따라서 A의 신용카드는 증거능력이 부정된다.


IV. 결론

 

4. 제1심 법원은 甲에 대하여 현금카드를 사용하여 현금을 인출한 행위에 대하여는 무죄를 선고하고, 나머지 공소사실에 대하여는 모두 유죄로 인정하고 징역 5년을 선고하였다. 검사만 위 무죄 선고 부분에 대하여 항소하였다. 항소심 법원이 검사의 위 항소가 이유있다고 판단하는 경우 항소심의 심판범위 및 조치에 대하여 논하시오. (20점)

Answer Point. 일부상소, 심판범위

I. 논점

II. 일부상소(형사소송법 제342조 제1항) 적법 여부
1. 요건
① 재판 내용이 가분(可分)하고, ② 독립된 재판이 가능한 경우에 가능하다.

2. 검토
甲의 절도죄 및 나머지 공소사실은 실체적 경합 관계로서 가분적이고 독립 재판이 가능하므로 검사의 무죄 부분 항소 제기는 적법하다.


III. 일부상소의 심판범위
1. 일부상소의 심판범위(제364조 제1항, 제384조)
심판범위는 상소인이 주장하는 상소이유로 제한된다. 따라서 일부상소의 심판범위는 상소로 제기한 부분에만 미치고 나머지 부분은 분리확정됨이 원칙이다.

2. 사안에 대한 항소심의 조치
경합범에 대한 일부상소가 이루어진 경우 양형 문제로 인해 전부파기설과 일부파기설이 대립한다. 판례는 검사가 상고하지 아니한 유죄 판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다(91도1402)고 판시하였다(일부파기설).

3. 검토
전부파기설의 토대가 되는 양형의 문제는 임의적 감경(형법 제39조)과 불이익변경금지 원칙 적용에 따라 해결할 수 있으므로 판례의 태도가 타당하다.


IV. 결론